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她想知道：張某能否以其女兒屬于未成年人，國家明令禁止使用童工為由拒絕承擔(dān)其女兒住院期間的誤工工資？

法律分析

張某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)凌靜菲女兒住院期間的誤工工資。

一方面，法律允許未成年人從事力所能及的勞動(dòng)。

盡管《勞動(dòng)法》第十五條規(guī)定：“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。”《未成年保護(hù)法》第三十八條規(guī)定：“任何組織和個(gè)人不得招用未滿十六周歲的未成年人。”但其中只是禁止用人單位、任何組織和個(gè)人基于勞動(dòng)用工為目的，招錄未滿十六周歲的未成年人，并沒有禁止在不與用人單位、任何組織和個(gè)人建立勞動(dòng)關(guān)系的前提下，讓未成年人從事與其智力、能力相適應(yīng)的勞動(dòng)。本案中，凌靜菲的女兒利用閑暇時(shí)間，在自家開辦的小超市幫工，由于并非法律、法規(guī)意義上的勞動(dòng)用工關(guān)系，故不在禁止之列。

另一方面，未成年人同樣可能有誤工損失。

誤工工資是指侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)向受害人支付的從遭受傷害到完全治愈，因無法從事正常勞動(dòng)而實(shí)際減少的收入。凌靜菲女兒在小超市幫工，至少已經(jīng)通過自身的勞動(dòng)，減少了其本該聘請對應(yīng)員工的工資支出，這種減少無疑也等同于家庭財(cái)富的增加，即凌靜菲女兒創(chuàng)造了一定收入，可此收入因住院治理期間被實(shí)際喪失。

再一方面，未成年人的誤工工資同樣可以依法確定。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：“誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。受害人有固定收入的，誤工費(fèi)按照實(shí)際減少的收入計(jì)算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計(jì)算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算。”本規(guī)定并沒有對受害人的年齡作出限制，因此，只要受害人有誤工損失的存在，侵權(quán)人就必須賠償。

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